Gestern stimmte der 6. Januar-Ausschuss des Repräsentantenhauses einstimmig dafür, zu empfehlen, dass der ehemalige Präsident Donald Trump strafrechtlich verfolgt wird, unter anderem wegen Verschwörung zum Betrug der Vereinigten Staaten, Behinderung eines Akts des Kongresses und, am schlimmsten, wegen Aufstands. Eine strafrechtliche Verweisung eines ehemaligen Präsidenten durch den Kongress ist beispiellos, und wenn Sonderermittler Jack Smith und das Justizministerium beschließen, Trump strafrechtlich zu verfolgen, müssen sie sich einer gewaltigen Verteidigung stellen: dass Trumps Rede am 6. Januar 2021, egal wie unverantwortlich oder wie voller Lügen über eine „gestohlene“ Wahl 2020, war immerhin eine politische Rede und damit durch den First Amendment geschützt.
Prominente Rechtswissenschaftler – und ein Richter einer untergeordneten Instanz – haben dieses Argument zurückgewiesen und entgegnet, dass Trumps Rede, in der er seine Anhänger aufforderte, zum Kapitol zu marschieren und „wie die Hölle zu kämpfen“, aufhetzend genug sei, um eine strafrechtliche Verfolgung zuzulassen. Aber das ist zu pauschal und verleiht den Bedenken des Ersten Verfassungszusatzes, die eine Anklage gegen Trump wegen seiner Handlungen an diesem Tag aufwerfen würde, kein ausreichendes Gewicht.
Wir glauben, dass die Regierung Trump wegen seiner Rede strafrechtlich verfolgen kann, aber sie muss sehr vorsichtig vorgehen, um die Kriminalisierung legitimer politischer Äußerungen zu vermeiden. Um dies zu erreichen, muss die Beweisschwelle angemessen hoch angesetzt werden: Insbesondere in Fällen, in denen ein Redner plausibel, aber mehrdeutig Gesetzlosigkeit befürwortet, sollte die Regierung aufgefordert werden, nachzuweisen, dass der Angeklagte über die Rede hinaus weitere „offensichtliche Handlungen“ vorgenommen hat selbst, das förderte die Gewalt. (Wir erläutern diesen ausgewogenen Ansatz zur Verfolgung politischer Äußerungen – sei es wegen Anstiftung, Behinderung, Betrug oder Aufruhr – ausführlicher in einem demnächst erscheinenden Artikel in einer juristischen Fachzeitschrift.)
Seit mehr als einem halben Jahrhundert hat der Oberste Gerichtshof stark eingeschränkt, wann Rede unter Strafe gestellt werden kann. Im Kriminalfall von 1969 Brandenburg gegen Ohioerklärte der Oberste Gerichtshof, was jetzt der kanonische zweiteilige Test zur Bestrafung von Volksverhetzung ist: Erstens muss die Rede darauf abzielen, „aufzustacheln[e] oder Produkt[e] unmittelbar bevorstehende gesetzlose Handlung“, und zweitens muss die Rede „wahrscheinlich zu einer solchen Handlung anregen oder hervorrufen“. Dieser Test soll die Sprache in hohem Maße schützen; Beispielsweise entschied der Oberste Gerichtshof in einem späteren Zivilverfahren, dass die Drohung eines Boykottorganisators, „zu brechen [the] verdammter Hals“ von Boykottverweigerern wurde geschützt, weil, wie das Gericht später erklärte, diese Rede nicht ausreichend an eine bestimmte Handlung gebunden war und stattdessen „nichts anderes war als die Befürwortung illegaler Handlungen zu einem unbestimmten zukünftigen Zeitpunkt“.
Trump hätte ein starkes Argument, dass seine Rede nicht den strengen Anforderungen entspricht Brandenburg Prüfung. Erstens könnte er argumentieren, dass er nie explizit zu Gewalt aufgerufen hat und dass seine Ermahnungen an die Menge zum „Kämpfen“ (ein Wort, das er fast zwei Dutzend Mal in der Rede verwendet) lediglich metaphorisch waren. Zweitens konnte er auf die Sprache in der Rede hinweisen, die die Menge aufforderte, „friedlich und patriotisch“ zu marschieren, als Beweis dafür, dass seine Rede Gewalt ausdrücklich ablehnte und vernünftigerweise nicht als Billigung von Gesetzlosigkeit verstanden werden konnte. Ein anderes Berufungsgericht hat diese nachsichtigere Herangehensweise an Trumps Sprache übernommen und in einer Zivilklage von Demonstranten, die bei einer Trump-Kundgebung verletzt wurden, entschieden, dass Trump nicht dafür haftbar gemacht werden kann, dass er seine Unterstützer aufgefordert hat, „zu bekommen [protesters] Raus hier“, weil Trump nicht ausdrücklich zu Gewalt aufrief und der Menge sogar sagte: „Tu ihnen nicht weh.“
Wenn es um die gesetzliche Haftung für politische Äußerungen geht, gehen die Krawatten an den Läufer – was bedeutet, dass sich der First Amendment in engen Fällen durchsetzen sollte, insbesondere in Strafprozessen. Das Brandenburg Der Test ist ein Beispiel für sogenannte „prophylaktische“ Regeln im Verfassungsrecht: Regeln, die einen hohen Standard hinzufügen, um das Risiko einer Verletzung von Grundrechten zu verringern. Insbesondere besteht bei jedem Versuch zu entscheiden, ob eine bestimmte Rede Gewalt oder Gesetzlosigkeit verursacht hat oder verursacht hätte, die ernsthafte Gefahr einer nachträglichen Verzerrung. Und wenn gesetzliche Vorschriften die Messlatte zu niedrig und zu subjektiv ansetzen, riskieren sie, künftigen Strafverfolgungen Tür und Tor zu öffnen, die von parteiischer Voreingenommenheit geprägt sind.
Aber das ist kein Unentschieden, denn eine Anklage muss und sollte sich nicht allein auf Trumps Rede stützen. Das Komitee vom 6. Januar hat bereits im vergangenen Sommer einen Großteil der Arbeit geleistet und Zeugenaussagen von Cassidy Hutchinson und anderen vorgelegt, die zeigen, dass Trump zusätzliche konkrete Maßnahmen ergriffen hat, von denen er wusste, dass sie das Risiko von Gewalt erhöhen würden.
Als ihm beispielsweise gesagt wurde, dass Magnetometer Mitglieder der Menge von der Bühne fernhalten würden, befahl Trump wütend, sie zu entfernen, und sagte, wie Hutchinson sich unter Eid erinnerte: „Es ist mir völlig egal, dass sie Waffen haben. Sie sind nicht hier, um mich zu verletzen. Nimm die Effing-Mags weg. Lass meine Leute rein. Von hier aus können sie zum Kapitol marschieren.“ Wäre dieser Befehl befolgt worden, wäre Trumps Publikum sowohl schwerer bewaffnet als auch physisch näher gewesen und daher vermutlich leichter aufzupeitschen, eine Tatsache, die seine Absicht und Bedeutung zeigt, als er sagte: „Kämpfe wie die Hölle“, „wir werden es tun“. das Kapitol“ und „Ich werde bei dir sein.“
Auf dem Weg zurück ins Weiße Haus befahl Trump, ihn zum Kapitol zu fahren, damit er die Menge begleiten könne; Als der Secret Service sich einigen Berichten zufolge weigerte, stürzte sich Trump wütend auf seinen Fahrer. Die meiste Zeit der ersten Stunde nach seiner Rückkehr ins Weiße Haus bestand Trump darauf, ins Kapitol gebracht zu werden. Und Trump griff nicht nur mehrere Stunden lang nicht ein, als die Gewalt begann, er twitterte, wohl wissend, dass der Mob durch das Kapitol wanderte und die Erhängung des Vizepräsidenten forderte, dass „Mike Pence nicht den Mut dazu hatte was hätte getan werden sollen, um unser Land und unsere Verfassung zu schützen.“
Machen, was Trump tat, zusätzlich zu dem, was er sagte, ein Kernstück eines Strafverfahrens, bietet eine prinzipielle Grundlage dafür, Trump eine First Amendment-Verteidigung zu verweigern. Es bewahrt auch einen umfassenden Schutz der Meinungsfreiheit für diejenigen, die nicht weiter gehen, als auf eine Weise zu sprechen, die nur zweideutig zu Gewalt oder Gesetzesbruch aufruft.
Dieses Erfordernis der „offensichtlichen Handlungen“ ist, obwohl es vom Obersten Gerichtshof nicht ausdrücklich für diese Statuten übernommen wurde, in der bestehenden Doktrin des ersten Verfassungszusatzes gut begründet. Es stimmt auch mit der langen historischen Praxis überein, die bis ins vorrevolutionäre englische Recht zurückreicht, für jede Anklage wegen Hochverrats Zeugenaussagen zu verlangen, die offenkundige Handlungen zeigen – ein Prinzip, das in der Definition von Hochverrat in der Verfassung verankert ist. Viele Strafgesetze zur Verschwörung (ebenfalls eine Art Rede) enthalten ebenfalls eine Anforderung, offenkundige Handlungen in Bezug auf das Verbrechen zu zeigen, und Gerichte fügen häufig eine solche Anforderung zu ähnlichen Gesetzen hinzu, um eine Überkriminalisierung der Rede zu vermeiden.
Trump nicht zur Rechenschaft zu ziehen, wird zukünftige Möchtegern-Autoritären ermutigen. Ihn jedoch aufgrund einer übertriebenen Theorie der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu verfolgen, könnte zu einem Freispruch oder, vielleicht noch schlimmer, zu einer Verurteilung führen, die als Präzedenzfall für die Verfolgung kontroverser politischer Äußerungen dienen könnte. Wenn das Justizministerium Trump wegen seiner Rolle beim Angriff auf das Kapitol vom 6. Januar anklagt, wie wir es für richtig halten, sollte es deutlich machen, dass seine aufrührerische Rede nur Teil eines umfassenderen Handlungsmusters ist, für das er strafrechtlich verfolgt wird. Dieser Ansatz würde das Bekenntnis der Regierung zu einem robusten Ersten Verfassungszusatz, zum demokratischen Prozess und zur Rechtsstaatlichkeit bekräftigen.