Um Gesetz zu werden, braucht ein Urteil des Obersten Gerichtshofs die Unterstützung von fünf Richtern. Diese Realität hat progressive Richter fast 50 Jahre lang gezwungen, Kompromisse mit Mitte-Rechts-Richtern einzugehen, was zu einer Rechtslehre voller Widersprüche und Lücken geführt hat, die Konservative rücksichtslos ausgenutzt haben, um die Rechte von Frauen, ethnischen Minderheiten und der Schwulengemeinschaft einzuschränken. Progressive Richter mussten diese Geschäfte machen, um die fünf Stimmen zu bekommen, die für die Mehrheit erforderlich waren. So funktionieren die Dinge.
Aber jetzt, da die progressive Bank auf drei reduziert wurde, hat sich die Arbeit dieser Richter geändert. Jetzt werden sie Dissens schreiben, und in einem Dissens gibt es nichts zu verlieren. Die drei liberalen Richter des Gerichtshofs – Elena Kagan, Sonia Sotomayor und Ketanji Brown Jackson – sollten diese neue Freiheit nutzen und ihre alte Rolle als Salvager von Kompromissen hinter sich lassen und ihre neue Rolle als Propheten der doktrinären Revolution annehmen.
Visionäre Dissens zu schreiben ist ein langes Spiel – und ein langes Spiel ist tatsächlich das, was Progressive jetzt tun. Ein visionärer Dissens setzt eine Flagge, um die sich Aktivisten, Juristen, Jurastudenten und Politiker scharen können. Die abweichenden Meinungen der Richter Oliver Wendell Holmes Jr. und Louis Brandeis in Fällen der Meinungsfreiheit im frühen 20. Jahrhundert sind weithin gefeierte Klassiker. Diese Meinungsverschiedenheiten begannen einen Prozess, der das ursprüngliche Verständnis des Ersten Verfassungszusatzes auf den Kopf stellte, der unserer modernen Auffassung davon, dass er Selbstdarstellung, robuste Debatte und sogar Kritik an der Regierung feierte, einige spärliche und enge Schutzmaßnahmen bot.
In jüngerer Zeit waren es die Konservativen, die die Macht eines starken Dissenses effektiv ausübten. Zum Beispiel schrieb Richter Antonin Scalia einen Solo-Dissens, in dem er argumentierte, dass der Kongress keinen „unabhängigen Anwalt“ schaffen könne, der vom Präsidenten nicht gefeuert werden könne, da der Präsident die vollständige Kontrolle über die Exekutive habe. Dieser Dissens war so einflussreich, dass er weithin als geltendes Recht verstanden wird, obwohl die Mehrheitsmeinung in dem Fall nie formell aufgehoben oder zurückgenommen wurde. Tatsächlich hat der Dissens kürzlich die Versuche des Kongresses geplagt, ein neues Gesetz zum Schutz der Ermittlungen von Sonderermittler Robert Mueller gegen Donald Trump zu verabschieden, und seine Prämissen waren die Grundlage für Gerichtsgutachten, die Versuche behinderten, die Unabhängigkeit des öffentlichen Dienstes zu schützen. Diese Jahre Dobbs Entscheidung ist vielleicht das deutlichste Beispiel dafür, warum abweichende Meinungen wichtig sind: In der Gründung Rogen und Casey Abtreibungsfälle schrieben die Richter William Rehnquist und Clarence Thomas abweichende Meinungen, die zu Blaupausen für die Mehrheitsmeinung wurden Dobbs.
Die Dissidenten von heute – minus Jackson, der noch nicht im Gericht war, als die Dobbs Entscheidung fiel – verpassten ihre erste große Chance in Dobbs. Anstatt in die Zukunft zu blicken, konzentrierten sich die drei progressiven Richter (damals darunter Stephen Breyer anstelle von Jackson), die zusammen schrieben, auf die Norm des Präzedenzfalls und sehnten sich nach vergangenen Entscheidungen, die „Kompromiss“ und „Ausgewogenheit“ umfassten. Dies ist ein so schwacher Ansatz, wie sie kommen. Der Preis für diese „Mäßigung“ sind seit Jahren Entscheidungen, die das Recht einer Frau auf die Schwelle des Todes stellen, indem sie bösgläubige Vorschriften im ersten Trimester zulassen, unter dem Deckmantel, sicherzustellen, dass „eine Frau die vollen Konsequenzen ihrer Entscheidung begreift“. Noch beunruhigender ist, dass, falls es den Progressiven jemals gelingen sollte, das Gericht zurückzuerobern, die Billigung des Präzedenzfalls durch die progressiven Dissidenten bis dahin ein Hindernis für die Wiederherstellung des Wahlrechts einer Frau darstellen würde, da eine solche Entscheidung von Natur aus umkippen würde Dobbs.
Das Dobbs Dissidenten hätten erkennen müssen, dass dies ein Moment war, um mit der Entwicklung der nächsten Generation fortschrittlicher Jurisprudenz zu beginnen. Diese langfristige Vision hätte es erforderlich gemacht, die herrschenden Lehrtests auf der Grundlage der immer suspekten Idee eines sachlichen ordentlichen Verfahrens zu verwerfen und stattdessen das Recht auf Abtreibung im Schutz der Geschlechtergleichheit unserer Verfassung unter der Gleichschutzklausel zu verankern. Auf dieser Grundlage könnte ein zukünftiges Gericht – stellen Sie sich das fortschrittliche Gericht von 2040 vor – in der Lage sein, Vorschriften aufzuheben, deren eigentlicher Zweck darin besteht, es Frauen unmöglich zu machen, im ersten Trimester eine Abtreibung vorzunehmen.
In der nächsten Amtszeit, die im Oktober beginnt, wird sich der Gerichtshof mit der Frage der positiven Maßnahmen befassen, und die Konservativen werden das Ganze mit ziemlicher Sicherheit über Bord werfen. Progressive als Antwort sollten aufgeben, was seit langem die erklärte Begründung für solche Programme ist: Vielfalt. Alle verstehen, dass Hochschulen keine intellektuellen, religiösen oder anderen Formen der Vielfalt verfolgen, sondern versuchen, die Einbeziehung marginalisierter Rassengruppen sicherzustellen. Darüber hinaus macht das Konzept der Vielfalt Minderheitenschüler zu einem Mittel, „einem Klassenzimmerzubehör“, um die Bildung ihrer weißen Altersgenossen zu verbessern. Anstatt dem Argument der Vielfalt Rechnung zu tragen, sollten Progressive, wie sie es zu selten getan haben, positive Maßnahmen als Wiedergutmachung für eine lange Geschichte des Rassismus, insbesondere gegen Schwarze, neu begründen.
Schließlich bleiben die Rechte von Homosexuellen gefährdet. Gemäß der Gleichschutzklausel verbietet die Verfassung Diskriminierung aufgrund von Rasse und Geschlecht, da diese Kategorien die Grundlage systemischer Unterdrückung waren und weiterhin sind. Trotz dieser Unterdrückung erhalten Schwule keinen ähnlichen Schutz aufgrund einer Entscheidung des Swing-Richters Anthony Kennedy, der das Recht auf Eheschließung für Schwule im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens anerkennt, dieselbe Klausel, die früher das Recht auf Abtreibung schützte. Aus dieser Argumentation heraus haben schwule Menschen das Recht zu heiraten, weil die Ehe, wie Kennedy es ausdrückte, „eine individuelle Entscheidung ist, die für die individuelle Würde von zentraler Bedeutung ist“, aber andere Rechte von schwulen Menschen – wie etwa der Schutz vor Diskriminierung am Arbeitsplatz – fallen außerhalb ihrer Grenzen . Aus diesem Grund ist und bleibt ein materiellrechtliches ordentliches Verfahren ein schwacher Schutz für schwule Menschen. Die progressiven Andersdenkenden sollten stattdessen dafür plädieren, dass schwule Menschen durch die Gleichschutzklausel vor Diskriminierung in allen Bereichen geschützt sind – und keine Menge an Rechten auf freie Meinungsäußerung oder freie Ausübung die gleichen Schutzrechte einer Person vollständig aufwiegen kann.
Progressive brauchen eine neue verfassungsrechtliche Vision, und Dissidenten können dabei helfen, ihr Fundament zu legen. Ein einziger Dissens kann die Argumente von Anwälten anregen, die Forschungsagenda für Professoren festlegen und die Politik sozialer Bewegungen für kommende Generationen bestimmen. Die progressiven Richter sollten sich auf verrückte Theorien berufen. Wild und mutig sollten sie sein. Sie sollten Rechtsentscheidungen verfassen, die diese Vision darlegen, damit Progressive auf dem gesamten Gebiet damit beginnen können, dafür zu kämpfen, dass sie Gesetz wird.