Die umstrittene 7,1-Milliarden-Dollar-Übernahme von GRAIL durch Illumina entwickelt sich zu einem Test für die neuen Leitlinien der Europäischen Kommission zur Fusionskontrolle, aber auch für die Entschlossenheit der EU-Wettbewerbschefin Margrethe Vestager, die Aufsicht des Blocks über solche Fusionen auszuweiten.
Die Biotech-Unternehmen Illumina und GRAIL mit Hauptsitz in den USA haben sich im August der EU widersetzt, indem sie die Umsetzung einer Fusion vorangetrieben haben, anstatt auf die Ergebnisse einer laufenden eingehenden Untersuchung der Kommission zu warten.
Am Montag hat die Kommission eine „Mitteilung der Beschwerdepunkte“ herausgegeben, in der sie Illumina und GRAIL über einstweilige Maßnahmen informiert, die die EU-Exekutive zu ergreifen beabsichtigt, um einen wirksamen Wettbewerb aufrechtzuerhalten, während die Überprüfung der 7,1-Milliarden-Dollar-Übernahme durch die Kommission noch aussteht.
Illumina bietet genomische Sequenzierungsinstrumente an, während GRAIL ein Gesundheitsunternehmen ist, das blutbasierte Krebstests basierend auf genomischen Sequenzierungstools entwickelt. Das Flaggschiffprodukt von GRAIL ist ein Früherkennungstest für mehrere Krebsarten, dessen Zweck es ist, bei asymptomatischen Patienten etwa 50 Krebsarten anhand einer Blutprobe zu erkennen.
Die Kommission befürchtet, dass Illumina vertikale Abschottungsstrategien anwenden könnte, was den Wettbewerbern von GRAIL den Zugang zu den für ihre Produkte erforderlichen Genomsequenzierungsinstrumenten erschwert. Dies könnte laut Kommission zu weniger Innovation und höheren Preisen führen.
„In diesem speziellen Fall geht es um den Verlust von potenziellem Wettbewerb, der eine zentrale Schadenstheorie in digitalen und pharmazeutischen Fällen darstellt“, sagte Cristina Caffarra, Senior Consultant von Charles River Associates.
„Und obwohl es sich um eine Theorie handelt, die beispielsweise von der britischen Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde ausführlich vorgetragen wurde, hatte sie bei der GD Comp bisher viel weniger Gewicht“, sagte sie und bezog sich dabei auf die für Wettbewerb zuständige Generaldirektion der Kommission.
Illumina argumentiert, dass der Zusammenschluss nicht in die Zuständigkeit der EU-Wettbewerbsbehörden falle. Tatsächlich erfüllt der Zusammenschluss nicht die Kriterien für einen Zusammenschluss mit „gemeinschaftsweiter Bedeutung“ gemäß der Fusionskontrollverordnung des Blocks. Die Definition basiert unter anderem auf dem kumulierten Umsatz der fusionierenden Unternehmen.
Caffarra hält die aktuellen Umsatzschwellen jedoch für „arkan“.
Und die Kommission scheint zuzustimmen. Sie stützt ihren Anspruch auf gerichtliche Zuständigkeit auf Bestimmungen, die es der EU-Exekutive ermöglichen, über Fälle zu entscheiden, die ihr von Mitgliedstaaten vorgelegt werden.
Im März veröffentlichte die Kommission als Reaktion auf das Phänomen der so genannten „Killerakquisitionen“ neue Leitlinien zur Anwendung dieser Bestimmungen.
Jüngste Studien haben gezeigt, dass viele innovative Startups von größeren etablierten Unternehmen gekauft und dann von denselben Unternehmen aufgelöst werden, um den Wettbewerb zu ersticken. Diese Akquisitionen liegen häufig unterhalb der Schwelle der EU-Fusionskontrollvorschriften.
Die neuen Leitlinien der Kommission versuchen, die Zuständigkeit der EU in Wettbewerbsangelegenheiten zu erweitern, indem sie mehr Verweisungen von Fusionsfällen aus den Mitgliedstaaten an die Kommission fördern, selbst wenn der Zusammenschluss unter den europäischen oder nationalen Fusionskontrollschwellen liegt.
Für Michelle Meagher, Wettbewerbsexpertin und Senior Policy Fellow am UCL Center for Law, Economics and Society, deutet der Leitfaden „auf einen echten Paradigmenwechsel hin: Unternehmen können nicht mehr davon ausgehen, dass sie ein „Recht“ auf Fusion und Fortführung haben ihre Geschäfte machen, wie sie es wünschen.“
„Der Kern der Fusionskontrolle, um zu bestimmen, welche Geschäfte im öffentlichen Interesse sind, wird erneut bestätigt“, sagte Meagher.
Allerdings sind sich nicht alle einig. In einem Blogbeitrag zu dem Fall Illumina/GRAIL machte sich Gavin Bushell von BakerMcKenzie Sorgen über die „erhebliche Verzögerung und Unsicherheit“, die dies in Fusionsprozesse einbringen könnte. Er kritisierte auch die deutliche Ausweitung der europäischen Fusionskontrollhoheit ohne Anhörung.
Im April nutzte die Kommission die neuen Befugnisse, indem sie eine Verweisung Frankreichs akzeptierte, und kündigte am 22. Juli eine eingehende Untersuchung des Illumina/GRAIL-Falls an.
Illumina und GRAIL scheinen bereit zu sein, die Grenzen der neuen Leitlinien der Kommission zu testen.
Im August führten sie den Zusammenschluss durch und verletzten damit die Stillhaltepflicht, nach der Unternehmen auf das Urteil der Kommission in diesem Fall warten müssen. Darüber hinaus reichten sie Klage beim Gericht der EU ein.
Die Wettbewerbschefin der EU, Exekutiv-Vizepräsidentin Margrethe Vestager, betonte die Bedeutung der Stillhaltepflicht als Eckpfeiler der Ex-ante-Fusionskontrollregelung.
„Dies ist das erste Mal, dass Unternehmen ihren Deal offen umsetzen, während wir eine eingehende Untersuchung durchführen“, fügte sie hinzu.
Illumina und GRAIL können nun auf die einstweiligen Maßnahmen reagieren, die darauf abzielen, die beiden Unternehmen bis zum Urteil der Kommission getrennt zu halten. Wenn sie sich nicht daran halten, können die Unternehmen mit einer Geldstrafe von bis zu 10 % ihres weltweiten Jahresumsatzes belegt werden.
Meagher ermutigte die Kommission, standhaft zu bleiben, und sagte voraus, dass in Zukunft ähnliche Fälle auftreten würden.
„Da sich der Boden hin zu mehr Eingriffen der Wettbewerbsbehörden verschiebt, werden wir wahrscheinlich mehr Waffenspringen und andere ähnliche Manöver von Parteien – und vor allem von ihren zahlreichen Beratern und Deal-Makern – sehen, die versuchen, die Deal-Unsicherheit zu beseitigen, die sie bisher hatten daran gewöhnt, jahrzehntelang ohne zu leben“, sagte sie.
[Edited by Benjamin Fox/Zoran Radosavljevic]