Bei der Vorwahldebatte des demokratischen Präsidenten in Charleston, South Carolina, am 25. Februar 2020, bevor Joe Biden das Rennen im Griff hatte, fragte Gayle King von CBS News jeden Kandidaten nach seinem persönlichen Motto. Mottos sind Bidens bevorzugter rhetorischer Modus, und er bot nicht weniger als drei an: darüber, aufzustehen, wenn man niedergeschlagen wird, darüber, Menschen mit Würde zu behandeln, und „dass auch jeder vertreten sein sollte“. Zwischen dieser Zeile und einem Bonus-Motto, von dem er sagte, dass es das seiner Mutter gewesen sei („Du bist definiert durch deinen Mut – du bist erlöst durch deine Loyalität“), drückte Biden ein Versprechen ein. „Wir haben über den Obersten Gerichtshof gesprochen“, sagte er. „Ich freue mich darauf, sicherzustellen, dass es eine schwarze Frau am Obersten Gerichtshof gibt, um sicherzustellen, dass wir tatsächlich jede Vertretung bekommen.“
Jetzt hat er seine Chance. Am Mittwoch wurde bekannt, dass der 83-jährige Richter Stephen Breyer in den Ruhestand gehen will. (Breyer selbst hat eine solche Ankündigung noch nicht gemacht. Er wird voraussichtlich bis zum Ende der laufenden Amtszeit, Ende Juni, bleiben.) Breyer, der von Präsident Bill Clinton nominiert wurde, hat eine bemerkenswerte 27-jährige Amtszeit hinter sich als einer der liberalen Getreuen des Gerichts. Seine Stimme ist deutlich, wenn nicht sogar die lauteste. Er ist eher vorsichtig als zögernd und scheint stolz auf diese Sorgfalt zu sein. Er hat sich gegen die Todesstrafe ausgesprochen und in Frage gestellt, ob sie jemals mit den Werten dieses Landes vereinbar sein kann. Er hat auch ein etwas eigenwilliges Interesse an der internationalen Rechtsvergleichung. Er ist die Art von Pragmatiker, der als Überdenker wirken kann. Im Juni 2005 erließ das Gericht zwei Urteile über das Ausstellen der Zehn Gebote in der Öffentlichkeit, und Breyer war in beiden Fällen das entscheidende Votum: In einem befürwortete er die Zulassung des Ausstellens und im anderen befürwortete er dessen Abschaffung. (Der Unterschied war, dass derjenige, von dem er sagte, er könne bleiben, Jahrzehnte alt war.) Bei mündlichen Auseinandersetzungen drängt er beide Seiten, besser zu werden.
Und als das Gericht nach rechts gestürzt ist, hat er offen und mit einem Gefühl der Dringlichkeit über diese Verschiebung gesprochen. Im Dezember in mündlicher Verhandlung in Dobbs gegen Jackson Women’s Health, einem Fall, der wie das Vehikel für den völligen Sturz von Roe gegen Wade und seinem Nachfolgefall Planned Parenthood gegen Casey aussieht – die zusammen die Garanten für den Zugang zu sind Abtreibung – Breyer sprach über die grundlegende Natur bestimmter Präzedenzfälle und ihre Beziehung zur Macht des Gerichts, die er als eine Frage formulierte, die „normalerweise nur philosophisch ist, aber ich denke, sie hat hier Biss“. Er wies darauf hin, dass Alexander Hamilton festgestellt habe, dass das Gericht „weder das Schwert noch den Geldbeutel“ habe und dass es, um Macht zu haben, öffentliche Unterstützung benötige – und das, so Breyer, „kommt in erster Linie von Menschen, die glauben, dass wir es tun Unser Job. Wir nutzen die Vernunft. Wir schauen nicht nur auf das, was beliebt ist.“ Darüber hinaus, so fuhr er fort, sei ein Problem, mit dem sich der Gerichtshof in Fällen konfrontiert sehe, die Präzedenzfälle aufheben könnten, dass die Leute „bereit sein würden zu sagen: ‚Nein, Sie sind nur Politiker, Sie sind nur Politiker.’ Und das bringt uns als amerikanische Institution um.“ (Während derselben mündlichen Verhandlung machte Richterin Sonia Sotomayor den gleichen Punkt, aber unverblümter, und fragte: „Wird diese Institution den Gestank überleben, der dadurch in der öffentlichen Wahrnehmung entsteht, dass die Verfassung und ihre Auslegung nur politische Akte sind?“)
Breyer weiß, an welch einem großen Scheideweg der Gerichtshof steht, denn die konservative Supermehrheit von sechs Richtern – darunter die von Trump ernannte Triade aus Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh und Amy Coney Barrett – spürt seine Stärke. Auf der liberalen Seite gibt es nur ihn, Sotomayor und Elena Kagan. Über Breyer kann man sagen, dass er es in seinen Jahren auf dem Platz verstanden hat, den starken Frauen um ihn herum nicht in die Quere zu kommen. Aber eine dieser starken Frauen, Ruth Bader Ginsburg, verlor einen Kampf zwischen der Kontrolle über ihr Erbe und ihrer Sterblichkeit, und vielleicht hat er auch etwas daraus gelernt. Barrett sitzt jetzt auf Ginsburgs Sitz.
Es ist also keine Respektlosigkeit gegenüber Breyer, wenn sich die Gedanken der Beobachter sofort auf die Frage richten, wer ihn ersetzen könnte, denn dorthin sind seine Gedanken sicherlich auch gegangen, und sie haben zweifellos viel mit dem Zeitpunkt seines Ausscheidens zu tun. Es sind kaum mehr als elf Monate bis zur Einsetzung des nächsten Kongresses, in dem die für die Zwischenwahlen nicht gut aufgestellten Demokraten möglicherweise nicht mehr die Kontrolle über den Senat haben. Richter Antonin Scalia starb im Februar 2016, und die ihm noch verbleibenden elf Monate in Präsident Obamas zweiter Amtszeit reichten nicht aus, um Merrick Garland, Obamas Kandidaten, zu bestätigen. Donald Trump muss stattdessen Gorsuch auf diesen Platz setzen. Damals kontrollierten natürlich die Republikaner den Senat, und Mitch McConnell als Mehrheitsführer gab nicht einmal vor, Garland eine Chance zu geben. Jetzt haben die Demokraten die Kontrolle, wenn auch nur knapp; in einem 50/50-Senat hängen sie nicht nur von der Einigkeit ab, sondern auch von der bahnbrechenden Abstimmung von Vizepräsidentin Kamala Harris. (Breyer wurde mit 87 zu 9 Stimmen bestätigt, ein Vorsprung, der auf eine andere Ära hindeutet.) Es ist unrealistisch zu glauben, dass die Situation ausreichen wird, um McConnells Possen abzuschrecken. Breyer gibt Biden und den Senatsdemokraten viel Raum und Zeit, um damit zu arbeiten. Sie können es brauchen.
Auch Bidens Versprechen, dem Gericht eine schwarze Frau vorzustellen, kann Breyer nicht entgangen sein. Es gibt mindestens zwei potenzielle Kandidaten, mit denen er bereits vertraut wäre. Die eine ist Leondra Kruger, die am Obersten Gerichtshof von Kalifornien sitzt, einst als Gerichtsschreiberin für Richter John Paul Stevens tätig war und erst 45 Jahre alt ist. (Angesichts der lebenslangen Ernennung ist Jugend von Vorteil; Barrett ist neunundvierzig.) Der andere ist Ketanji Brown Jackson, der einundfünfzig ist und einst Breyers eigener Angestellter war. Sie sitzt im Berufungsgericht des DC Circuit, in dem sie erst letztes Jahr durch eine Senatsabstimmung von dreiundfünfzig zu vierundvierzig bestätigt wurde. Jackson ist vielleicht am besten dafür bekannt, dass er in einer Entscheidung aus dem Jahr 2019 schrieb, in der er einen Versuch eines ehemaligen Beamten des Weißen Hauses ablehnte, in Trumps Namen einen unerhörten Anspruch auf Exekutivprivilegien geltend zu machen, dass „Präsidenten keine Könige sind“. Andere Namen sind ebenfalls aufgetaucht, darunter J. Michelle Childs, eine Richterin am Bezirksgericht von South Carolina, die fünfundfünfzig Jahre alt ist und Berichten zufolge die Unterstützung des Abgeordneten Jim Clyburn hat, einem entscheidenden Verbündeten Bidens bei seiner Präsidentschaftskandidatur, und auch Candace Jackson-Akiwumi, ein Richter im Seventh Circuit, der einst Bundesverteidiger war. Jeder von ihnen wäre eine historische Wahl. Es gab noch nie eine schwarze Frau am Obersten Gerichtshof; Es hat noch nie mehr als eine Schwarze Gerechtigkeit gleichzeitig gedient.
Der Gerichtshof scheint derzeit nicht der einfachste Arbeitsplatz zu sein. Anfang dieses Monats drückte Breyer in ungewöhnlich leidenschaftlichen Bemerkungen während mündlicher Auseinandersetzungen gegen zwei der Impfstoffmandate der Biden-Administration seine Bestürzung über die Idee aus, dass die Mandate blockiert würden, während der Rechtsstreit darüber andauerte, und nannte es „unglaublich“. Eine Mehrheit seiner Kollegen blockierte tatsächlich eines der Mandate. (Die zweite, die sich an Mitarbeiter von Gesundheitsdienstleistern richtete, die Medicare- und Medicaid-Gelder akzeptieren, durfte weitergehen.) Diese Woche stimmten die Richter zu, zwei möglicherweise explosive Fälle zu positiven Maßnahmen anzuhören. Der Gerichtshof war in letzter Zeit eher bereit, Instrumente wie sein „Schattenprotokoll“ und Certiori vor dem Urteil einzusetzen, die beide im Großen und Ganzen dazu führen, dass die Richter früher in Fälle eingreifen können, während weniger Argumente und Stimmen angehört werden. Letzte Woche schlossen sich Breyer und Kagan einem Dissens an, den Sotomayor bezüglich der Ablehnung eines Nothilfeersuchens von texanischen Abtreibungsanbietern durch das Gericht schrieb, die vor Gericht gekommen waren, weil Richter des fünften Bezirks bei der Umsetzung der eigenen Anordnungen der Richter in einem anderen Bezirk ins Stocken gerieten Abtreibungsfall – mit dem Ergebnis, dass Abtreibung in Texas nach sechs Wochen fast verboten ist. Sotomayor schrieb, die Entscheidung sei „eine Katastrophe für die Rechtsstaatlichkeit und ein schwerer Bärendienst für die Frauen in Texas“. Beide Teile dieser Warnung beschreiben das Gericht, das Breyer zurücklassen wird. Die Mehrheit ist sowohl rücksichtslos in ihrer Bereitschaft, schnell und locker mit den beträchtlichen Befugnissen zu spielen, die sie hat, als auch ideologisch in einer Weise getrieben, die viele verletzlichere Amerikaner gefährden könnte.
Und doch gibt es keine Anzeichen dafür, dass Stephen Breyer geht, weil er schüchtern ist, sich auf diese Kämpfe einzulassen – es geht nicht darum, in Bidens Motto ausgedrückt, nicht aufzustehen, wenn man niedergeschlagen wird. Weggehen erfordert auch Mut. Anscheinend versucht er einfach, einen Stab weiterzugeben – bevor Mitch McConnell ihm in die Quere kommt.