In den nächsten Wochen wird erwartet, dass der Oberste Gerichtshof es für rechtswidrig erklärt, dass Hochschulen und Universitäten die Rasse als Faktor bei der Zulassung heranziehen. In zwei Fällen hat eine Gruppe namens „Students for Fair Admissions“ Harvard und die University of North Carolina verklagt. Kurz nachdem er den mündlichen Verhandlungen in den Fällen beiwohnte, schrieb der ehemalige Präsident von Harvard, Drew Gilpin Faust, ein Der Atlantik, beklagte die wahrscheinliche Abschaffung positiver Maßnahmen durch das Gericht als „Blindheit der ‚Farbenblindheit‘.“ „Im Harvard-Fall war Faust ein namentlich genannter Angeklagter und Zeuge im Prozess 2018, in dem es um den Vorwurf ging, dass die Universität (mein Arbeitgeber) asiatische Amerikaner zugunsten weißer Bewerber diskriminiert habe. Aber Faust erwähnte in ihrem Artikel kein einziges Mal das Wort „asiatisch“; Wenn man ihren Bericht über den Fall liest, würde man nicht wissen, dass es sich um asiatische Amerikaner handelt. Ihre gut platzierte Kritik an Farbenblindheit hatte offenbar ihren eigenen blinden Fleck.
Der Drang, asiatische Amerikaner auszulassen, war vielleicht verständlich, wenn auch bezeichnend. Die Vorstellung, dass sie bei der Aufnahme diskriminiert wurden, ist für Befürworter positiver Maßnahmen, mich eingeschlossen, unbequem und unangenehm. Über Jahrzehnte hinweg haben ausgewählte Schulen Wege gefunden, die rassische Zusammensetzung ihrer Klassen zu verwalten, ohne dabei als Verstoß gegen das Affirmative-Action-Gesetz angesehen zu werden, indem sie die Einschreibung von schwarzen und lateinamerikanischen Schülern sicherstellten, die in der Hochschulbildung unterrepräsentiert sind, und scheinbar einen stabilen relativen Anteil von Weißen und Weißen aufrechterhielten Asiatisch-amerikanische Studenten. Von den 1990er Jahren bis 2013, dem Jahr bevor die SFFA Klage einreichte, hatten asiatische Amerikaner, die etwa fünfzehn bis zwanzig Prozent der in Harvard eingeschriebenen Studenten ausmachten, die niedrigste Akzeptanzrate aller Rassengruppen, einschließlich weißer Bewerber.
Die Zulassungsergebnisse für asiatische Amerikaner waren nicht unbedingt mit positiven Maßnahmen für schwarze und lateinamerikanische Bewerber verbunden; Es wäre denkbar, dass eine Schule die ethnische Zugehörigkeit genutzt hätte, um unterrepräsentierte Minderheiten zu fördern, ohne eine Obergrenze für asiatische Amerikaner festzulegen. Aber das hätte bedeutet, dass asiatische Amerikaner den Anteil weißer Schüler in der Klasse reduzieren könnten. Jahrzehntelang schien die liberale Unterstützung positiver Maßnahmen für unterrepräsentierte Minderheiten also mit der Duldung, Leugnung oder Ignorierung einer unausgesprochenen Benachteiligung asiatischer Amerikaner zugunsten weißer Studenten einherzugehen.
Das Schweigen erstreckt sich auch auf die Liberalen am Obersten Gerichtshof. Im Fall Fisher gegen University of Texas, einem Affirmative-Action-Fall aus dem Jahr 2016, in dem eine weiße Klägerin Rassendiskriminierung zugunsten unterrepräsentierter Minderheiten beklagte, befanden die liberalen Richter zusammen mit Richter Anthony Kennedy, dass das Zulassungsprogramm der UT rechtmäßig sei. Richter Samuel Alito widmete seinen Dissens der Erklärung, wie die eigenen Beweise von UT zeigten, dass es tatsächlich asiatische Amerikaner diskriminierte. Er schrieb, dass seine Kollegen in der Mehrheit „fast so tun, als gäbe es keine asiatisch-amerikanischen Studenten“.
Der Fall Grutter v. Bollinger (2003), den das Gericht diesen Monat wahrscheinlich außer Kraft setzen wird, wurde von einer weißen Bewerberin eingereicht, die von der juristischen Fakultät der University of Michigan abgelehnt wurde. Als letzten Monat die Papiere des verstorbenen Richters John Paul Stevens aus den Jahren 1984 bis 2005 in der Library of Congress verfügbar wurden, ging ich dorthin, um die Akten von Grutter zu prüfen und herauszufinden, ob sie Aufschluss über dessen wahrscheinlichen Untergang zwanzig Jahre später geben könnten. Ich entdeckte, dass in einem Entwurf der Mehrheitsmeinung der Swing-Richterin Sandra Day O’Connor (ernannt von Ronald Reagan) stand, dass „weiße und asiatische Bewerber bei Zulassungsentscheidungen gleich behandelt werden müssen“, aber die Liberalen sträubten sich offenbar dagegen. In ihrer endgültigen Version gingen asiatische Amerikaner nur in ihrer beiläufigen Erwähnung davon aus, dass „Asiaten und Juden“ diskriminiert worden seien, aber nicht in die Affirmative-Action-Politik der Schule einbezogen wurden, weil sie „bereits in erheblicher Zahl an der juristischen Fakultät zugelassen wurden“.
O’Connor verteilte am 13. Mai 2003 ihren ersten Entwurf der Mehrheitsmeinung an die Richter. Darin formulierte sie Standards für positive Maßnahmen, die seit Jahrzehnten gesetzlich zulässig sind. Laut Grutter könnte eine Schule die Rasse „flexibel als ‚Plus‘-Faktor im Kontext der individuellen Berücksichtigung jedes einzelnen Bewerbers“ betrachten, um „die pädagogischen Vorteile zu nutzen, die sich aus einer vielfältigen Schülerschaft ergeben“. Aber einer Schule war es nicht erlaubt, bestimmte Plätze zurückzuweisen (wie Regents of the University of California gegen Bakke im Jahr 1978 feststellte) oder eine bestimmte Anzahl zusätzlicher Punkte zu vergeben (wie Gratz gegen Bollinger am selben Tag wie Grutter feststellte). ), nur für rassische Minderheiten. O’Connor schrieb, dass es rechtmäßig sei, eine „kritische Masse von unterrepräsentierten Minderheitsschülern“ anzustreben, dass es jedoch verboten sei, Rassenquoten oder „Rassenausgleich“ anzuwenden, der auf bestimmte Prozentsätze bestimmter Rassengruppen abzielt.
Oberster Richter William Rehnquist verteilte einen Dissensentwurf, in dem er behauptete, dass die Bemühungen der Schule, eine „kritische Masse“ von Minderheiten einzuschreiben, die O’Connor für zulässig hielt, in Wirklichkeit ein illegaler „Angriff auf einen Rassenausgleich“ zwischen den Gruppen sei. Er wies darauf hin, dass es den Prozentsätzen der an der Michigan Law School zugelassenen schwarzen, hispanischen und indianischen Bewerber Jahr für Jahr gelang, sich den Prozentsätzen der Gruppen im Bewerberpool anzunähern. Wie war das möglich, wenn die Schule die Rasse lediglich als Plusfaktor nutzte und sich nicht für einen Rassenausgleich einsetzte? Offensichtlich wollte O’Connor antworten und verteilte am 30. Mai einen weiteren Stellungnahmeentwurf an ihre Kollegen. In einem völlig neuen Absatz stellte sie klar, dass sie die Verwendung des Begriffs „Rasse“ nur zu dem begrenzten Zweck befürworte, eine „kritische Masse“ unterrepräsentierter Minderheiten aufzunehmen – und nicht, um bestimmte Rassengruppen anderen vorzuziehen. Eine unterrepräsentierte Rassengruppe darf nicht rechtmäßig einer anderen unterrepräsentierten Rassengruppe vorgezogen werden; Ebenso wenig konnte eine ausreichend vertretene oder überrepräsentierte Rassengruppe gegenüber einer anderen Rassengruppe bevorzugt werden. „Daher müssen weiße und asiatische Bewerber bei Zulassungsentscheidungen gleich behandelt werden, ebenso wie afroamerikanische und indianische Bewerber eine ähnliche Behandlung erhalten müssen“, schrieb sie.
Cristina Rodríguez, Professorin an der Yale Law School, die in diesem Semester Rechtsreferendarin für O’Connor war, erzählte mir, dass alle Gerichtsschreiber an dem Fall arbeiteten und darüber scharf gespalten seien. Rodríguez erinnerte sich weder an den neuen Absatz noch an die Umstände seines Erscheinens im Entwurf vom 30. Mai, aber als ich ihn ihr vorlas, folgerte sie, dass darin versucht wurde, „ein Problem zu lösen, auf das niemand eine gute Antwort hatte“: wie Hat die Michigan Law School durchgängig ungefähr die gleiche Anzahl an Studenten jeder Rassengruppe aufgenommen, ohne sich auf einen Rassenausgleich einzulassen? Mit anderen Worten: War der Ansatz der „kritischen Masse“ wirklich ein Deckmantel für den Rassenausgleich, wie Andersdenkende behaupteten? Beamte innerhalb und außerhalb von O’Connors Kanzleien diskutierten während der gesamten Arbeit an dem Fall intensiv über diese Frage.
Am 5. Juni 2003 übermittelte O’Connor ihren nächsten Entwurf dem Gericht. In diesem Entwurf wurde das Material über Präferenzen bei „weißen und asiatischen Bewerbern“ sowie bei „afroamerikanischen und indianischen Bewerbern“ entfernt. Die am 23. Juni veröffentlichte endgültige Mehrheitsmeinung enthielt kein Verbot von Präferenzen zwischen Rassengruppen.
Während des Grutter-Falls war ich nicht als Gerichtsschreiber am Gericht tätig (ich kam etwa einen Monat nach der Urteilsverkündung als Gerichtsschreiber für Richter David Souter an), aber aus meiner Gerichtsschreiberzeit weiß ich, dass eine Streichung von so inhaltlicher und gezielter Art erforderlich ist Die Phase der Übermittlung aufeinanderfolgender Entwürfe an den Gerichtshof erfolgt in der Regel, weil ein Richter, der der Stellungnahme beigetreten ist oder beitreten könnte, dies beantragt hat. In diesem Fall schlossen sich die Richter Stevens, Souter, Ruth Bader Ginsburg und Stephen Breyer der Entscheidung an, wobei sich die Richter Clarence Thomas und Antonin Scalia teilweise anschlossen. Der Antrag wurde vermutlich von einem der Liberalen – Stevens, Souter, Ginsburg oder Breyer – gestellt, da jede ihrer Stimmen erforderlich war, um sicherzustellen, dass die Mehrheit der fünf Stimmen zusammenhielt. Die Akten von Stevens enthalten keine schriftliche Korrespondenz, aus der möglicherweise hervorgeht, wer genau die Entfernung wollte. Und es gäbe möglicherweise keine, wenn ein Richter einen Antrag gestellt und ihn nicht schriftlich niedergelegt hätte. (Ich habe mit mehreren Gerichtsschreibern der Grutter-Mehrheit gesprochen; keiner erinnerte sich an O’Connors Entwurf für eine Passage oder deren Streichung.)
Warum könnte die Aussage, dass „weiße und asiatische Bewerber gleich behandelt werden müssen“, für Liberale anstößig sein? Es war schon 2003 sehr vorhersehbar, dass künftige Wellen von Rechtsstreitigkeiten über Zulassungen asiatische Amerikaner betreffen würden, die als „vorbildliche Minderheiten“ in Bezug auf Bildungsleistungen galten. Und es war auch absehbar, dass sich ihre Beschwerden nicht nur auf Präferenzen für unterrepräsentierte Minderheiten wie schwarze, hispanische und indianische Bewerber beziehen würden, sondern auch auf Zulassungspraktiken, die angeblich weiße Bewerber gegenüber asiatisch-amerikanischen Bewerbern bevorzugen. Infolgedessen wollten liberale Richter (oder Gerichtsschreiber) in Grutter möglicherweise vermeiden, ausdrücklich einen asiatisch-amerikanischen Anspruch darauf zu befürworten, weißen Bewerbern „ähnlich behandelt“ zu werden. Das könnte ein schlüpfriger Abstieg hin zu einem Anspruch auf eine ähnliche Behandlung wie schwarze oder lateinamerikanische Bewerber sein – was positive Maßnahmen zunichtemachen würde.
Die Intrige um Meinungsentwürfe endet hier nicht. Eine Woche, nachdem das oben genannte Material aus O’Connors Entwurf der Grutter-Mehrheitsmeinung verschwand, tauchte es wieder auf, dieses Mal in dem von Richter Clarence Thomas am 12. Juni 2003 verbreiteten Stellungnahmeentwurf. Er bezeichnete einen Abschnitt seiner Stellungnahme als Übereinstimmung: im Gegensatz zum Großteil seiner Meinung, die eindeutig einen scharfen Widerspruch darstellte. Im übereinstimmenden Abschnitt, Thomas beigetreten die Mehrheitsmeinung, „sofern sie bestätigt“, dass „die juristische Fakultät bei Zulassungen nicht zwischen ähnlich gestellten Schwarzen und Hispanoamerikanern oder zwischen Weißen und Asiaten diskriminieren darf.“ Obwohl O’Connor es bereits getan hatte ENTFERNT Jede solche Aussage aus ihrer Meinung, Thomas kooptierte ihre Geistersätze in seine eigene Meinung, um „zuzustimmen“ und dadurch den Eindruck zu erwecken, dass die Mehrheit dieser Meinung sei.
Der übereinstimmende Abschnitt von Thomas befasst sich auch mit dem seltsamsten und bekanntesten Standpunkt der Grutter-Mehrheitsmeinung: „Wir gehen davon aus, dass in 25 Jahren die Nutzung von Rassenpräferenzen nicht mehr notwendig sein wird, um die heute anerkannten Interessen zu fördern.“ Thomas nannte das a halten von Grutter, was bedeutet, dass, wie er es ausdrückte, „in 25 Jahren die Praktiken der juristischen Fakultät illegal sein werden.“ Seine Aussage als Zustimmung zu formulieren, anstatt einfach nur völlig von der Mehrheit abzuweichen, war ein nackter, sogar manipulativer Versuch, das Argument zu stärken, dass Grutter sein eigenes Ablaufdatum festlegte. Als ich mit Cristina Rodríguez sprach, die als Sachbearbeiterin für O’Connor arbeitete, beschrieb sie diese Aussage als „Verzerrung“ von O’Connors Meinung und erinnerte sich an „viel Verwirrung und Frustration rund um die 25 Jahre“ unter den Sachbearbeitern verschiedener Richter . Sie sagte: „Ich würde es nicht als eine Festnahme lesen.“
Seltsamerweise scheint O’Connor selbst keine Einwände gegen Thomas’ aggressives Einverständnis erhoben zu haben. Es mag sein, dass es ihr nicht missfiel, beides zu haben: Gedanken, die sie aus einer von Liberalen vertretenen Meinung entfernte oder in dieser zum Schweigen brachte, in Thomas‘ Text als Ausdruck ihrer Ambivalenz weiterleben zu lassen.