Am Montagabend veröffentlichte Politico einen Entwurf einer von Richter Samuel Alito verfassten Mehrheitsmeinung des Obersten Gerichtshofs, die Roe v. Wade aufheben würde, die wegweisende Entscheidung von 1973, die ein verfassungsmäßiges Recht auf Abtreibung unter bestimmten Umständen garantierte und die Möglichkeiten der Staaten zum Verbot einschränkte Abtreibungsverfahren. In dem Entwurf schreibt Alito, dass die Verfassung „keinen Hinweis auf Abtreibung enthält und kein solches Recht implizit durch eine Verfassungsbestimmung geschützt wird. . . . Die unausweichliche Schlussfolgerung ist, dass das Recht auf Abtreibung nicht tief in der Geschichte und den Traditionen der Nation verwurzelt ist.“ Berichten zufolge haben sich die Richter Clarence Thomas, Brett Kavanaugh, Neil Gorsuch und Amy Coney Barrett auf die Seite von Alito gestellt. (Die Richter sind in der Lage, ihre anfänglichen Stimmen zu ändern, aber es gibt keine Beweise dafür, dass einer von ihnen dies wahrscheinlich tun wird.)
Um darüber zu sprechen, was das bedeutet und wie es dazu kam, dass der Entwurf selbst geschrieben und durchgesickert wurde, sprach ich telefonisch mit Neal Katyal, dem ehemaligen amtierenden Generalstaatsanwalt der Vereinigten Staaten und Professor für Verfassungsrecht in Georgetown. Während unseres Gesprächs, das aus Gründen der Länge und Klarheit bearbeitet wurde, diskutierten wir Alitos Rechtsphilosophie, warum es unwahrscheinlich ist, dass die Richter in einem Fall wie diesem ihre Stimmen ändern, und ob die Liberalen einen Fehler gemacht haben, als sie die Bestätigungen der von Trump ernannten Richter unterstützten.
Können Sie uns erklären, wie dieses Dokument entstanden ist und was es genau ist?
Was passiert ist, ist, dass der Oberste Gerichtshof letztes Jahr zugestimmt hat, einen Fall über Mississippi anzuhören, wo ein 15-wöchiges Abtreibungsverbot gilt, ohne Ausnahme von Vergewaltigung oder Inzest. Dann gab es ein Briefing und eine mündliche Verhandlung, und bei dieser mündlichen Verhandlung stellten die Richter allen schwierige Fragen, und manchmal kann man sehen, wohin die Dinge gehen. Es ist nie ein perfekter Prädiktor. Aber im Allgemeinen sieht man es. Und es gab viel Skepsis für Roe und Unterstützung für das Gesetz von Mississippi von mindestens fünf und vielleicht sechs Richtern bei der mündlichen Verhandlung. Also treffen sich die Richter nach der mündlichen Verhandlung zu einer Konferenz. Nur die neun von ihnen. Keine Rechtsangestellten oder irgendjemand erlaubt. Und sie stimmen vorläufig darüber ab, wer gewinnen wird und warum sie gewinnen sollten, gehen einer nach dem anderen umher und erklären ihre Ansichten.
Der Richter, der in der Mehrheit der dienstälteste Richter ist, kann entscheiden, das Gutachten für sich zu behalten oder das Gutachten einem anderen Richter zu übertragen. Die typische Faustregel lautet: Wenn es eine wirklich spannende Meinung ist, will man sie für sich behalten, und wenn es eine weniger spannende ist, ordnet man sie jemand anderem zu. Aber das passiert nicht immer, und manchmal gibt es Gründe – sogar strategische Gründe –, warum Sie möchten, dass jemand Bestimmtes es schreibt. Und hier, der Oberste Richter [John Roberts], als dienstältester Richter, der der Konferenz der Neun vorsitzt – es ist fast unvorstellbar, dass er, wenn er in der Mehrheit wäre, die Meinung jemand anderem als sich selbst übertragen hätte. Er liebt den Hof als Institution. Er würde mit der Autorität des Chief Justice sprechen wollen. Der höchste Richter in der Mehrheit wäre Clarence Thomas, also habe ich den Eindruck, dass er ihn Richter Alito zugewiesen hat.
Warum könnte das sein?
Man kann nur spekulieren, aber in einem heiklen Fall wie diesem hätte Richter Thomas vielleicht das Gefühl gehabt, dass er nicht die Person sein sollte, die vorne steht. Der Verfasser dieser Stellungnahme wird ebenso wie der Verfasser von Roe hervorgehoben. v. Wade, Harry Blackmun, wurde herausgegriffen. Und Justice Thomas, sein Stil—
Seine Führungsrolle bei den Frauenrechten?
Sein Stil besteht im Allgemeinen darin, Gutachten für sich selbst zu verfassen, die versuchen, das Gesetz in eine bestimmte Richtung zu lenken, aber er ist nicht so sehr ein Verfasser großer Gutachten für das Gericht und seine Kollegen. Es ist also nicht verwunderlich.
Wie kommt der Entwurf zustande?
Sie waren in einer Konferenz und gingen herum und gaben ihre Ansichten für eine gewisse Zeit ab, irgendwo zwischen fünf und fünfzehn Minuten, und dann wurde der Entwurf der Stellungnahme zugewiesen, und dann nahm der Autor die Kommentare von der Konferenz der neun Richter entgegen, und Fangen Sie an, eine Meinung zu schreiben, die versucht zu reflektieren, wo die Mehrheit von fünf von ihnen steht. Und dann würde er das so lange machen, wie das dauert – hier sieht es aus wie ein paar Monate – und dann verteilt er diesen Entwurf nicht nur an die fünf, die mit ihm gestimmt haben, sondern an alle neun. Und so sieht es aus: der erste Entwurf der Stellungnahme nach der Konferenzabstimmung.
Dann wird dieser Entwurf in Umlauf gebracht und der dienstälteste Richter im Dissens weist den Dissens sich selbst oder jemand anderem zu. Hier wäre der dienstälteste Richter keiner [Stephen] Breyer oder der Oberste Richter, wenn er anderer Meinung ist. Und sie würden anfangen, ihre Meinung zu schreiben. Manchmal gab es ein Geben und Nehmen zwischen dem Dissens und der Mehrheit, wo der Dissens etwas wirklich Kraftvolles sagt und die Mehrheit denkt: Das ist ein guter Punkt. Vielleicht sollte ich diesen Punkt streichen oder vielleicht hätte ich meine Meinung ändern sollen. Hin und wieder ist es zumindest theoretisch möglich, dass jemand, der mit der Mehrheit abgestimmt hat, denken könnte, ich habe in der Konferenz falsch abgestimmt und meine Meinung geändert.
Ist das – oder etwas Ähnliches – mit Roberts und Obamacare passiert?
Das zeigt die Berichterstattung. Ich weiß nicht, ob das richtig oder falsch ist, aber es gibt sicherlich viele Berichte darüber, dass das mit Roberts passiert ist, und einige Leute klammern sich an die Hoffnung, dass das hier passieren wird. Es ist theoretisch möglich, aber es gibt einen großen Unterschied zwischen diesem und Obamacare. Dort war der Oberste Richter die fünfte Stimme, um den Präsidenten zu bestätigen [Barack] Obamas Unterschrifteninitiative, der Affordable Care Act. Hier ist der Oberste Richter potenziell irrelevant. Und damit sich die Entscheidung unter dem Strich ändern würde, müsste einer der vier von Thomas, Kavanaugh, Gorsuch oder Coney Barrett seine Stimme ändern, was aus einer Reihe von Gründen nicht so wahrscheinlich ist.
Also, selbst wenn dies ein erster Entwurf ist, wäre es ziemlich selten, dass ein Fall wie dieser ernsthaft geändert wird?
Ja, und vor allem, weil dies kein zufälliges obskures Rechtsgebiet ist, an das die Richter nicht gedacht haben. Jeder dieser Richter hat seit dem Jurastudium darüber nachgedacht.
Sie vergessen, dass Clarence Thomas in seiner Anhörung zur Bestätigung sagte, er habe nie viel über Roe v. Wade nachgedacht.
Genau. [Laughs.] Das ist ein sehr guter Punkt. Da haben Sie mich erwischt.
Was halten Sie von dem Dokument selbst – und seinen Argumenten? Hat es allgemein Alitos Stil und Werte widergespiegelt?
Es spiegelte zu 100 Prozent Alitos Kommentare bei der mündlichen Verhandlung wider, bis hin zu dem Test, den er anwendet, um festzustellen, ob es ein verfassungsmäßiges Recht gibt. Die Frage, die das Gericht seiner Meinung nach stellen sollte, ist, ob das Recht fest in den Traditionen der Menschen verwurzelt ist. Und das war schon immer ein umstrittenes Verständnis, weil Rechte in unserer Gesellschaft auf einer breiteren Abstraktionsebene existieren. Sie sagen nicht: „Gab es 1787 ein Recht auf Abtreibung? Gab es 1787 ein Recht auf Verhütung?“ Sie fragen es auf einer allgemeineren Ebene nach dem Grad der persönlichen Autonomie und Freiheit. Aber Alito dreht die Uhr bei all dem zurück und sagt, das sei nicht der Test. Und das sagt diese Stellungnahme Seite für Seite. Es liest sich wie eine Stellungnahme von Robert Bork, dem gescheiterten Reagan-Kandidaten für den Gerichtshof von 1987, der genau wegen dieser Frage nicht bestätigt wurde. Robert Bork dachte, es gebe kein allgemeines Recht auf Privatsphäre, und Rechte müssten fest in den Traditionen der Menschen verankert sein, und das Recht auf Verhütung, auch als Ehepaar, habe es 1787 noch nicht gegeben. Und das , um es milde auszudrücken, ist nicht nur eine veraltete, sondern auch eine falsche Darstellung dessen, was unsere Gründer uns gegeben haben.